La durabilité et ses impacts pour la fonction juridique

Morceaux choisis de la plénière ESG-RSE de CAMPUS AFJE Impact, qui s'est tenu le 19 novembre 2024.

Intervenants : 

• Nathalie Dubois, vice-présidente de l’AFJE, pilote du groupe scientifique ESG-RSE et directrice juridique de Fnac Darty, 
• Thomas Gauthier, professeur à l’EM Lyon Business School, doyen associé à la pédagogie en anthropocène, et responsable pédagogique du cours Futurs durables
• Sophie Pierson, directrice RSE, conformité et risques du groupe Rubis

La durabilité implique de penser le futur. Quels peuvent être les outils à disposition pour pouvoir penser ce ou même ces futurs ?  

Thomas Gauthier : chaque entreprise a une représentation officielle du futur, celui vers lequel elle tend à se diriger, un futur officiel qui structure ses décisions et ses actions. En règle générale, le futur est un espace qu’il s’agit d’occuper et même, de coloniser.  

La prospective propose quant à elle un autre rapport au futur.  Elle se définit communément comme l’art d’éclairer à la lumière des futurs possibles. Elle est née au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, à un moment où il était impossible de se tourner vers le passé pour construire l’avenir. Gaston Berger, directeur général de l'Enseignement supérieur au ministère de l’Éducation nationale, se voit chargé de construire les nouvelles filières de l’enseignement supérieur français. Il créée la prospective : les nouvelles théories qui permettront au pays de se projeter et d’explorer les différents futurs. Aujourd’hui, une majeure partie des entreprises du CAC 40 ont une cellule de prospective. La prospective permet de contester l’idée que le futur est prédéterminé. 

La durabilité fabrique une pluralité de futurs, des scénarios dans lesquels l’entreprise peut mettre ses choix, ses intentions… Cette pluralité est nécessaire dans un monde de plus en plus incertain.  

Comment aborder la durabilité de manière positive ? En quoi la fiction peut-elle aider ?  

 Thomas Gauthier : si le monde de demain ne fonctionnera pas comme le monde d’hier, alors les théories économiques et stratégiques que nous connaissons seront inopérantes à l’avenir. Il en va de même pour tous les champs théoriques sur lesquels reposent une entreprise. Les régimes de construction de connaissance dont nous disposons sont donc devenus insuffisants. 

À ce titre, la fiction peut nous être d’un grand secours. Asimov ou encore Welles sont des auteurs qui ont jalonné le 20e siècle avec des intuitions formidables ! La fiction est un moyen de construire des connaissances en situation d’incertitude, un moyen de s’autoriser à imaginer des situations que la théorie ne peut pas prévoir.  Avec mes élèves, par exemple, nous fabriquons des expériences immersives, en imaginant des pièces de théâtre d'improvisation pour mettre en scène de futurs que la théorie ne permet pas d’éclairer. Et dans ce contexte, nous mobilisons ces grands auteurs. La façon dont on fait de la science aujourd'hui est insuffisante, car le monde dont proviennent les données est le monde d’hier. Il nous reste à trouver comment théoriser à partir d'œuvres de fiction.

Sophie Pierson : le sujet de la durabilité a longtemps été mis de côté. Les entreprises continuent leur business as usual, saupoudré de quelques touches de RSE. Le monde de la finance n’a pas encore changé sa manière de regarder les entreprises, ces dernières doivent être rentables sur le court terme. Or, dans certains secteurs, comme celui de l’énergie, nous sommes amenés à regarder les sujets sur le long terme et à prendre des décisions qui ont pour conséquence une entreprise moins rentable, mais plus soutenable dans la durée. Cela n’est pas encore valorisé dans les critères d’appréciation de la performance de l’entreprise : la performance, le court terme sont encore privilégies, au détriment de la robustesse d’un modèle d’affaires.  

Penser notre durabilité est extrêmement positif : cela revient à penser que nous serons encore là demain ! Nous regardons aujourd’hui les choses de manière différente, plus systémique, nous vivons une transition majeure dans les entreprises et enrichissons nos pratiques. Ce changement est essentiel, nous faisons évoluer nos métiers et nos manières de faire d’une manière passionnante !  

Quelle est la place du droit dans la durabilité ? Comment ce sujet est-il arrivé au sein des directions juridiques ? 

Nathalie Dubois : au départ, la RSE est née comme une norme de gestion. En 2010, la norme ISO 26000 est le premier standard international en matière de RSE. La RSE repose essentiellement sur des engagements volontaires.  En 2001, la Commission européenne définit la RSE comme l’intégration volontaire de préoccupations sociales et environnementales - alors qu’il ne s’agissait déjà plus de préoccupations. Il a fallu attendre 2011 pour avoir cette notion de responsabilité consacrée par la Commission européenne. L'accélération a ensuite été portée par des entreprises pionnières, adoptant ces engagements volontaires qui vont devenir de la soft law. 

Le temps de la hard law est beaucoup plus lent et les différentes réglementations en matière d'ESG-RSE sont des concepts hérités du passé, mais aujourd’hui, nous avons la capacité de devenir créateurs de droit en créant de la soft law en tant que juriste. C'est le prochain enjeu. 

La difficulté pour le juriste est-elle alors d’appréhender des pratiques qui n’existent pas encore ?

Sophie Pierson : il faut arriver à regarder le monde différemment et à se départir de nos anciens réflexes. Nous, juristes, avons en effet de nombreux réflexes sur la manière de faire du droit. Or le monde d’aujourd’hui nécessite que nous changions résolument notre approche et notre “paire de lunettes” pour observer tout cela. Nous devons appréhender la construction des normes différemment. Les normes en matière de durabilité, telles qu’elles existent aujourd’hui, sont beaucoup plus complexes, elles abordent des sujets systémiques, globaux, il n’existe plus de classification par matière ou par domaine.                                                                                          

Autre difficulté : jusqu’à présent, les normes en matière de durabilité avaient vocation à entériner des évolutions et des comportements existants, qui se sont structurés dans la norme. Mais aujourd'hui, c’est différent : les normes prescrivent, au contraire, un changement de comportement ou d’approche.

On définit des méthodes issues du droit souple qui définissent des comportements et méthodes qu’il reste difficile de transcrire dans un texte. Devant ces textes, plutôt généraux, le réflexe du juriste est de rechercher de la précision. Or, des textes trop précis seraient contreproductifs : en verrouillant la manière dont l’entreprise va aborder ces sujets, on resterait dans une approche purement dédiée à la conformité, qui ne fonctionne pas sur les sujets de durabilité. La conformité ne doit pas être l’approche principale de ces sujets. Il y a vraiment une notion de durabilité et de responsabilité dans la prise de décision, qui va bien au-delà du légal : en somme, l’aspect légal ne suffit plus. 

 
D’où l’intérêt de faire de la prospective et de l’analyse de signaux faibles pour comprendre quel sera le droit de demain, quels seront les éléments émergents et ce que cela va dessiner en termes de normes de comportement. En définitive, il faut considérer les décisions que l’on prend aujourd’hui à la lueur de demain. 

Instaurer une démarche de durabilité au sein des entreprises sans un engagement fort des instances dirigeantes est compliqué. Cet engagement est-il dépendant de la taille de l’entreprise ? Comment peut-il se concrétiser ?  

Thomas Gauthier : ces changements de gouvernance ne sont pas réservés aux entreprises de très grande taille.  Je pense à une ETI dans le secteur industriel, qui a fondé un comité de prospective au sein de sa gouvernance. Son rôle est de construire et de mettre à jour un portefeuille de scénarios de futurs possibles connus, diffusés, critiqués par l’entreprise et ses parties prenantes. Au-delà de leur reconnaissance et de leur institutionnalisation, ces futurs possibles doivent être confrontés au plan stratégique du groupe. Le plan doit réussir “l’épreuve des futurs”. S'il ne satisfait pas aux conditions des futurs possibles, il doit être retravaillé jusqu’à ce qu’il soit jugé suffisamment robuste. 

Plusieurs bascules sont à mettre en mouvement rapidement.  

Tout d’abord, les entreprises s'appuient sur le passé pour avancer. Les réussites et difficultés du passé irriguent les prises de décision. Il est nécessaire de créer un point d'équilibre entre ces souvenirs du passé, bien ancrés, et les “souvenirs du futur”, qui permettent de développer la prospective. La prospective n’apporte pas de réponses, elle aide à reformuler les questions.  

Nous allons donc du régime de la prévision vers le régime de la prospective, d’un futur officiel le plus probable à un jeu de futurs plausibles, en passant d’une pensée analytique à une pensée systémique. 

En parallèle, l’ère de la financiarisation va céder sa place à l’ère de la sociétalisation. Les entreprises doivent sans cesse tenir compte d’un cercle élargi de parties prenantes, y compris dans un conseil d’administration. Ici, la bascule est à opérer entre la recherche de performance et celle de la robustesse vers laquelle il faut tendre.  

Sophie Pierson : dans cette période de transition et de bascule, la question de la gouvernance des organisations est clé. On ne transforme pas une organisation sans faire évoluer sa gouvernance, qui est un pilier majeur. La mobilisation des instances dirigeantes est essentielle, quelle que soit la taille, le secteur d’activité et le mode organisation de l'entreprise. Pour bien intégrer les questions de durabilité dans la prise de décision des entreprises, il faut s’assurer que la gouvernance le permet.  En effet, si la direction ne donne pas d’impulsion, cette durabilité reste compliquée à faire émerger et à traduire dans la stratégie. 

Nous avons beaucoup travaillé pour faire évoluer notre gouvernance corporate, notamment avec le conseil de surveillance, pour créer un comité spécialisé sur ces questions, comprenant des membres ayant une approche de durabilité, avec des compétences et l’expertise nécessaires sur ces sujets systémiques. Nous formons des administrateurs à ces questions de durabilité et de prospective sur un cycle de quatre sessions. 

Toutes ces évolutions sont essentielles au niveau de la gouvernance ; s’agissant des juristes qui traitent du corporate, ils ont un rôle clé à jouer pour accompagner ces évolutions et travailler main dans la main avec les directions RSE. 

Nathalie Dubois : aujourd’hui, il n’y a plus cette finalité unique de faire des bénéfices. Plusieurs parties prenantes coexistent, avec des intérêts différents ; l’entreprise poursuit alors plusieurs finalités sans qu'il y ait nécessairement de hiérarchie entre elles. La responsabilité ex ante se développe. Nous serons responsables demain de ce que nous faisons aujourd'hui, c’est pourquoi il est nécessaire de se projeter, de pouvoir intégrer ces réflexions dans toutes les strates de l’organisation, avec cette difficulté de ne plus raisonner sur la probabilité mais sur la plausibilité. 

Il faut réfléchir la gouvernance à l'intérieur même de l’entreprise et déconstruire les silos, pour adresser cette complexité. 

La vision adoptée devient systémique, mais aussi holistique et pluridisciplinaire. En effet, aucune expertise ne détient à elle seule la solution : les juristes ont besoin des financiers, les financiers ont besoin de la RSE, des métiers, etc. On implique alors l’ensemble des collaborateurs pour que chacun puisse contribuer et faire du bottom up. Construire le futur ne peut pas être une démarche top down ! 

Chez Fnac Darty, nous nous sommes rapprochés de nos parties prenantes internes pour réfléchir à une gouvernance alternative sur nos sujets fondamentaux. Le but est d’initier une réflexion très opérationnelle, d’inciter les gens à réfléchir à l’aune de la question suivante : “ce n’est pas ma mission, mais que puis-je faire, de là où je suis ?” Chacun peut se poser cette question et se rapprocher des autres fonctions.  

Nous avons initié cette démarche, par exemple, sur la question de la réglementation en matière d'environnement produit, pour identifier nos collaborateurs concernés par cette problématique, de manière transversale. Ensuite, nous avons mis en place une gouvernance afin de pouvoir adresser ce sujet de manière transversale. 

Chaque entreprise et chaque direction juridique ont la capacité de réfléchir à l'intérieur de leur propre organisation et d’initier une gouvernance à l'intérieur de l'entreprise pour adresser ces enjeux spécifiques. Cette posture est peu contraignante : elle demande surtout du bon sens et un rapprochement avec les différentes parties prenantes internes. 

Dans cette nécessité de collaborer entre toutes les fonctions de l’entreprise, est-ce au juriste de définir sa place et de s’en emparer ? 

Sophie Pierson : les juristes sont bien positionnés car les sujets de durabilité deviennent aujourd'hui hautement stratégiques. Il n’existe pas de modèle établi, c’est donc l’occasion de faire valoir leurs atouts. Il est important de travailler tous ensemble, au sein d’équipes pluridisciplinaires. Nous avons mis en place une équipe pluridisciplinaire avec des ingénieurs, des financiers, experts du conseil et des juristes pour avoir cette approche globale et pouvoir échanger avec nos collègues sur les différents sujets de préoccupation. 

Les directions RSE qui travaillent sur ces sujets depuis un certain nombre d’années ont vocation à coordonner ce type de démarche, mais il est impératif d’embarquer les juristes, qu’ils apportent leur pièce à l’édifice, car ils touchent à des sujets qui peuvent faire progresser - et même accélérer - les équipes RSE.   

Les juristes jouent un rôle transversal, au même titre que les directions RSE. Ils doivent se former sur ces sujets de durabilité avant de se former sur les sujets de durabilité juridique, en revenant à la source, en comprenant ce qu’est la durabilité et quels sont ses enjeux.  

Nathalie Dubois : la gouvernance est le domaine de l’ESG-RSE sur lequel les juristes se considèrent comme les plus matures. Ils sont également bien placés sur la question des risques, qui est un bon levier pour se faire entendre sur ces sujets de RSE. Mais aussi, sur tous les process clés de l’entreprise pour lesquels les enjeux environnementaux et climatiques deviennent prégnants. Il n’est évidemment pas possible de déployer la RSE à 360° dans les directions juridiques, il faut faire des choix et avoir une approche stratégique sur ces feuilles de route. Pour cela, on peut poser la question suivante : sur quels sujets mon entreprise est-elle la plus mature ? Ainsi, on tient compte du fait qu’il n’y a pas un seul point d’entrée, ce qui est essentiel pour adopter une approche stratégique. 

Un champ des possibles s’ouvre à nous et il faudra être créatif. Par exemple, des entreprises commencent à faire entrer la Nature dans leur conseil d’administration.

Sophie Pierson : cette question de faire rentrer la nature dans les conseils d’administration peut paraître complètement loufoque à première vue, mais on peut creuser le sujet comme l’a fait Marine Calmet, dans son ouvrage Droits de la Nature. Finalement, le droit créé des fictions. Il existe de nombreuses fictions juridiques aujourd'hui : la notion de personne morale, c’est à dire donner une personnalité à une entreprise, est en soi une fiction juridique ! Donner des droits et une personnalité juridique à la Nature : pourquoi pas ? C’est une autre fiction qui a du sens. Le tout est de réussir à regarder les choses avec un petit grain de folie. Le droit de la nature est une notion qui a aussi été explorée par Christopher Stone dans son article Les arbres doivent-ils pouvoir plaider ? 

À terme, la Nature sera beaucoup plus présente dans les conseils d’administration. Par exemple, l’entreprise Faith in Nature a fait rentrer la nature dans son conseil d’administration en 2022. Cela va progressivement essaimer.  

Thomas Gauthier : Norsys est une autre entreprise ayant installé la Nature parmi les membres du conseil d’administration. 

Comment la RSE peut-elle vraiment intégrer le quotidien des juristes ? 

Nathalie Dubois : nos collaborateurs ont rédigé un guide RSE par domaine juridique, chacun sur sa pratique, pour intégrer la notion de durabilité dans une matière. Cet exercice nécessite de se projeter d'une manière différente ; il est nécessaire pour transformer nos domaines d’affaires.  

Chaque fonction dans l’entreprise devra, à terme, repenser sa finalité pour servir ces modèles d’affaires nouveaux. Notre droit est anthropocentré, c’est un droit de croissance, hérité de la révolution industrielle. Penser des modèles d'affaires différents signifie aussi penser le droit différemment.  Faire évoluer les pratiques et faire coïncider les enjeux de demain avec le droit du passé est un vrai cheminement à mener avec ses équipes, sur des matières qui ont toutes des enjeux différents.  

Quel serait selon vous un juriste responsable ?   

Sophie Pierson : un juriste responsable se pose la question de l’impact de sa décision sur le long terme et le très long terme. Il va au-delà de la simple conformité. Il est capable de remettre en cause la norme telle qu’elle existe pour contribuer et construire, en fonction des défis actuels et ceux de demain. 

La norme a changé : celle que l'on construit aujourd'hui sur les questions de responsabilité n’est pas la norme du passé, qui venait entériner des comportements. C’est désormais une norme qui tente d'accompagner des évolutions et des transformations de la société. Dans tous nos sujets, nous devons réussir à adopter cette vision. Il s’agit d’un changement d'approche. 

Nathalie Dubois : un juriste responsable est à la fois celui qui pense le monde de demain, se pose la question du sens et des finalités, et celui qui demande ce qu’il peut faire compte tenu de qui il est, d’où il est, et de ce qu’il connaît. Il réfléchit à comment prendre sa part, et passe à l’action. 

Une conclusion ?

Thomas Gauthier : nous sommes tous liés par un impératif sans précédent dans l’Histoire : agir pour recréer des conditions d’apaisement entre les sociétés humaines et le système Terre. On a pu, pendant des décennies, des siècles, s’affranchir de la biophysique ; c’était au cœur du projet cartésien de se rendre comme maître et possesseur de la nature, de maintenir la physique, la biologie, les écosystèmes à distance. Notre mission individuelle et collective est de refabriquer un apaisement entre les sociétés humaines et le système Terre, dans une atmosphère d’optimisme lucide. La lucidité se gagne en tenant compte de ce que les scientifiques, notamment du GIEC, racontent de ce système Terre. L'optimisme est chevillé au corps quand on se souvient qu’on n’utilise presque rien de nos facultés à imaginer d'autres modes d’organisation moins anthropocentrés ! Il existe une infinité de manières de s'organiser en tant qu’espèce, que nous n’avons pas encore explorés. Il faut désormais laisser notre imagination franchir la porte de l'entreprise.  

Sophie Pierson : les juristes doivent prendre leur place, participer à cette formidable aventure pour construire le futur, se former aux enjeux de durabilité avant d’intégrer la durabilité dans l’approche juridique. Mais aussi faire valoir leurs atouts, comme les relations avec les parties prenantes. Nous devons tous regarder le monde différemment et changer de lunettes, être un peu fou pour construire ces nouveaux imaginaires et récits qui réussiront à entraîner tout le monde dans la direction d’un futur soutenable. 

Nathalie Dubois : il est temps de se mettre en mouvement et de passer à l’action ! Le groupe scientifique ESG-RSE de l’AFJE a décidé d’évoluer et de créer des ateliers ESG-RSE thématiques en fonction des besoins des juristes et des sujets sur lesquels ils doivent avancer. On peut d'ores et déjà s’installer avec ses pairs autour de la table et nul besoin d’être un expert pour s'interroger et se questionner : il faut simplement y aller. Je suis résolument optimiste et réaliste : cela ne va pas être simple, mais il est enthousiasmant de pouvoir créer du possible et de construire un monde à notre image.